公证文书强制执行制度问题研究

    摘要：2003年，我国正式加入国际拉丁公证联盟，至此，我国公证事业发展迅猛，为国家的诚信度提升增添了强劲动力。然而，与公证事业发展呈如火如荼之势相反，我国的公证文书强制执行制度发展缓慢，而这又与其蕴藏的引导性、督促性、效率性、公正性、非对抗性的理念价值相悖离。细细察之，不难发现，其发展滞后与公证文书适用范围过窄、执行证书以及审查制度在实务中走样、变形不无关系。为此，本文有的放失，针对性的提出了相关对策及重构设想，以期对我国公证文书强制执行制度的完善有所裨益。
关键词：公证强制执行 效率 重构 诚信
 
    “开一家公证处，等于关一家法院。”[1]
                             ———美国学者贝斯勒
    “强制执行公证已经逐渐成为公证行业的支柱业务。”[2]
                             ———中信公证处主任王明亮
一、知己知彼：公证文书强制执行制度概述
（一）公证文书制度的渊源
公证制度在我国是个“舶来品”，最先起源于古罗马，后来发展于欧洲，然后传及我国。同法系分类一样，公证制度也分为大陆法系公证模式（亦称拉丁公证模式）和英美法系公证模式，前者拥有专门的公证机关和队伍，其对公证文书内容的合法与真实性负责；后者并无专门机关或人员，其更倾向于形式审查，其只对公证文书上签章与签字的真实性负责，在效力中，其也仅仅具有与其他证据同样的证明效力。毋庸置疑，我国的采取的为拉丁公证模式。
（二）公证文书强制执行制度的优越性
如此，何谓公证文书强制执行制度呢？单从字面来看，我们也可理解，即将经过公证的文书通过法院直接予以强制执行而不需要再经过审判，实质上该类公证文书已与法院裁判文书保有同等的法律强制效力。
不难发现，公证文书强制执行制度可拥有较多的优越性，具体说来，首先是其效率性，由于其不需经过审判程序，可以快速的实现债权人的诉求，而且，在现代民事诉讼中，较多“老赖”在诉讼程序伊始阶段可能就已经将财产直接转移，使一纸判决沦为“法律白条”。而该制度由于进入执行程序较快，便有效避免了这一弊端的产生；
其次是其对抗性程度低，公证本身是一种非诉讼行为，其设立的初衷是预防而非解决纠纷。而且，进行公证的门槛就是公证双方当事人对其债权债务关系不存在争议，因此其对抗性远未有诉讼那样激烈；
三是其督促性，由于当事人在事前已订立公证协议，并且双方已知晓相关的法律后果，这就会在无形中产生一定警示作用，督促义务人及时尽责。一组数据更是证实了这一论断，“据统计，我国自2000年至 2008年11月，人民法院共受理执行公证债权文书案件154994件，结案152706件，共执结诉讼标的8443084万元。在结案的 152706 件中，采取强制执行措施的26280件，占总数的17.21％，其他大部分案件通过自动履行、和解和裁定终结结案”[3]；
四是其引导性，我国是诚信相对缺失的国家，这一现状使得民间交易附加了沉重的成本。由于互不信任，造成了较多交易机会的流失。然而，随着公证制度的健全，尤其是公证文书强制执行制度的跟进，使较多的商事主体放下了提防的包袱，更加放心的展开交易活动，为此，其不仅有效提升了社会诚信度，更是保护和促进了民商事活动的交易频率和范围。
二、现状检讨：公证文书强制执行制度的运行现状
经过整理，我们发现当前我国公证文书强制执行制度规范主要存在于以下法律、法规之中（见表一），可以说，正是这些规范的存在，使得包括公证文书强制执行制度在内的我国公证制度得以稳健运行。但是，根据实务中以及学界的反馈，当下我国公证文书强制执行制度还存在为数不少的问题，我们将一一予以展示。
 
 

         表一：当下我国有关公证文书强制执行制度规范
（一）限度之伤——文书适用范围偏低
关于公证文书强制执行的适用范围问题争论已久，但总体来说，理论界主要推崇有限制的扩张说，当然这一理论也遭到了部分理论界尤其是实务界的反驳与抵制。分歧的焦点在于是否应将抵押担保合同与双务合同囊括在内，具体来说：
1、双务合同的缺失
双务合同是否包括在公证文书强制执行范围之内，我国现行法律并未给予明确规定——如在《联合通知》中，其对于强制执行的适用范围进行了列举式的规定，主要包括赊欠货物的债权文书，各种借据、欠单还款（物）协议和以给付赡养费、抚养费、抚育费、赔（补）偿金为内容的协议，以及借款、借用、无财产担保的租赁合同；《公证法》采取的模糊式规定——从中我们也不能判断出其是否涵盖这一类型合同。
为此，学术界与实务界展开了激烈争论，支持者主要看到拉丁公证联盟的参与国家与地区——如我国台湾地区规定，“只要有债务人的执行承诺且双方当事人将互负的给付义务的内容在文书中明确记载，就可以通过公证赋予双务合同以强制执行力”[4]——大多对此均未作限制，因此认为与国际接轨的我国也不应该对此类型合同加以排斥。
而反对者提出理由如下，首先是公证要求债权债务关系必须明确，而双务合同的债权债务关系却是动态的，是不断改变的，不符合公证要求；其次是单务合同中权利义务指向较为单一，易于明确，而双务合同由于双方互付义务且夹杂着各自权利，权利义务指向复杂，且不安抗辩权、同时抗辩权以及先履行抗辩权的存在更是深深加剧着其复杂形势，为此，双务合同是否应包括在公证文书强制执行范围之内目前概无定论。
2、担保合同的缺失
同双务合同，担保合同也面临一样的处境。在司法界，尤其是法院系统，对担保合同纳入强制执行范围较多持反对意见，其理由主要有：首先，担保合同本身不具有给付内容——如不涉及物品、有价证券、货币的给付；其次，担保合同不属于债权文书，其根据性质更接近一种物权合同；三是“有担保债权的合同不能认为是债权、债务关系明确，不能强制执行。如果公证机关赋予设置担保的合同强制执行效力，会对人民法院强制执行带来一定困难，担保人的权利将受到影响。因此，设置担保的合同关系属于不明确的债权债务关系。”[5]
而持赞成意见的主要是公证工作者，其理由主要是：首先，抵押合同关系着实较为复杂，但是复杂与不明确并不能划上等号，复杂但明确的合同关系依然可被公证；其次，反对者指出的所谓“物权文书”并不存在，我国并无任何条文将抵押合同等类型的法律文书定性为物权文书；三是抵押合同在特定条件下可具有与借款合同一样的给付内容——如抵押合同生效后，在主债权不能得到清偿的前提下，抵押权人可以要求抵押人用抵押物的价值偿还债务。支持者与反对者的激励论辩使此问题扑朔迷离，无法定论。
（二）重复之伤——审查制度存在弊端
根据我国的法律规定，在办理公证前，公证机关要对债权债务人提交的公证申请中是否存在异议进行审查，无异议方可进行公证；然而，根据《联合通知》第一条和《公证程序规则》第三十九条，公证机关在出具执行证书前，还要进行一次审查，审查的对象仍然是对文书约定的义务是否存在异议。这实质上产生了备受诟病的“二次审查”或“重复审查”问题，较多学者提出质疑——如二次审查时是简单的重复前一次的审查还是有新的“审查花样”？ 二次审查是否对公证的效率价值产生消减？二次审查是否是一种资源浪费？二次审查是否会导致“老赖”债务人趁此转移财产？
为此，二次审查究竟如何定位亟需解决。
（三）质疑之伤——执行证书的存在合理性受到质疑
执行证书制度目前备受质疑，其实，“我国在建立和恢复公证制度之初并没有规定执行证书制度，直至2000年颁发《联合通知》时，考虑到公证机关赋予强制执行效力的预置属性，以及从预置效力到效力实现有一个过程，可能发生各种影响执行的情况。为使人民法院明确了解执行的对象及标的，才规定了执行证书制度。”[6]
反对者的质疑理由如下：首先，根据我国法律文化，申请法院强制执行的依据主要是法院的判决、裁定、仲裁裁决、公证文书，而执行证书究竟是何种性质的文本以及其是否符合我国的法律文化值得商榷；其次，鉴于支持者认为执行证书设立的目的是为了对诉讼进行过滤的托词，反对者指出若确实对公证文书的实体有疑问，可直接提起异议之诉，执行证书的设立并不能解决实体上的纠纷，其最终还是要借助于诉讼，为此执行证书并不能真正的减少诉讼；三是执行证书的设立尽管其初衷是为了对公证书进行一次再审核，但是公证法律相关规定却并未要求原公证人员回避，即原公证人员有可能继续参与执行证书的制作，这无疑使公证文书的效果大打折扣。
三、路径探索：公证文书强制执行制度之重构设想
针对当前公证文书强制执行制度存在的问题与缺陷，我们本着“他山之石可以攻玉”的态度，结合司法实践，提出我们初步的修改建议，以求对我国公证文书强制执行制度的完善有所裨益。
（一）兼容并蓄——扩大文书适用范围
1、双务合同应吸纳为公证文书强制执行制度的范畴
我们赞同支持者的观点，吸纳双务合同，理由首先是意思自治理论的要求。公证的成立基础是公证双方当事人自愿将其权利义务关系固定化，如果一方当事人原意放弃其相关诉权，我们就应该尊重其意愿，因此究竟是单务合同抑或是双务合同与能否强制执行无关，只要双方承诺即可——如在房屋租赁合同中，承租人放弃对缴纳租金的诉讼权利，也就是出租人可直接对承租人所欠的房屋租金申请强制执行，这与其它出租人所应承担的义务并不相冲突，若此时出租人拒不履行其房屋修葺义务时，承租人仍旧可对此进行诉讼——因此，是否为双务合同并不影响文书强制执行的展开。
其次，诚然如反对者所说，双务合同相比单务合同可能确实处在不断变化中，其权利义务关系相对复杂，但是，我们要指出的是，在实务中，单务合同也并非是一成不变的，纯粹的单务合同在实践中极少，而且，我们应当“以双方的对债权债务的计算标准是否明确，作为审查债权债务关系的给付是否明确的标准，而不能简单机械的理解为债的数额明确，就是债的数额是固定不变。”[7]
为此，我们认为应积极顺应国际社会的发展趋势，积极将双务合同吸收进来。
2、赋予担保合同强制执行力
同双务合同，担保合同也不应再“束之高阁”，而是同样纳入公证法律文书强制执行范围之中。
首先，在拉丁国际公证联盟中，一系列西方法治先进国家均已积极吸纳担保合同。我们在此以德国为例，其在《德国民事诉讼法》中规定，“根据抵押权的请求，视为以支付一定的金额为标的的请求”，因此不难发现，抵押合同在德国的公证中已被视为给付类合同，因此顺理成章的被赋予强制执行力。同样类似的规定存在于法国、日本等国家立法中，我们在此不再一一列举，只希望我国也能顺应这一潮流，融入这一趋势。
其次，将抵押合同增加强制执行力也有助于促进我国市场经济的发展和维护金融秩序的稳定。赋予抵押合同强制执行力对银行来说至关重要，因为在银行放贷时，现在一般推崇抵押担保贷款这一模式——当然信用贷款也占据着不小的贷款份额。如果将抵押合同予以排斥，那么对金融机构的未来无疑是一场噩梦。
（二）改革完善——调整审查与执行证书制度
针对当下学术界对文书强制执行中审查与执行制度的批判，我们认为尽管其在实务中存在着为数不少的问题，但是借用一句黑格尔“存在就是合理”的哲理话语，我们应该客观、真实的对待这两种制度。
针对当前对审查制度的“二次”或“重复”以及对执行证书无用论的批判，我们首先应承认其在实务操作中确实有变形、走样的现象出现。我们的立法机关在起初设立这两种制度时，是希望该两种制度环环相扣，互相配合，共同对已经发生变化的债权债务关系重新进行确认。
具体来说，审查制度绝非是仅仅对第一次审查的简单重复，而是希望公证机关在出具执行证书前，要求债务人对自己债务的履行情况加以举证，否则便会启动强制执行环节。从理性人的角度，假如在审查时债务人已经部分或全部履行债务，为了避免承担被执行带来的风险，债务人一定会积极配合公证机关的审查事项，这样就会使公证机关的第二次审查不仅仅是形式主义或者重复审查的代名词，而且也同时使执行证书制度有了新内涵。首先，若公证机关第二次审查时已将债务人部分履行情况予以记录，那么执行证书便可将这一情况予以反映，无疑会对法院的强制执行带来极大方便，这也是公证文书强制执行富有效率性的体现；其次，在第二次审查时，债务人自然了解这一审查背后的意义和作用，迫于法院强制执行的巨大威慑力量，较多债务人可能等不到法院执行时已积极履行了义务，这种无形的威慑力不但减轻了法院负担，同时也及时维护了当事人债权，更是在一定程度上起到了疏减诉源之功效，一箭三雕之优势，不可谓不神矣，质疑与废除之声又何来之有！